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4. 第十四條規(guī)定的邀請招標(biāo)方式該怎么理解?
徐舟:邀請招標(biāo)投標(biāo)人的產(chǎn)生方式,是87號令和18號令最主要的區(qū)別之一。
18號令規(guī)定,邀請招標(biāo)投標(biāo)人只能通過公開的資格預(yù)審產(chǎn)生,87號令又增加了兩種,一種是從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中選取,另一種是采購人書面推薦??梢钥闯?,采購人的自主權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大了。“有權(quán)必有責(zé)”,為防控廉政風(fēng)險,87號令規(guī)定了相應(yīng)的制約措施。一是采用后兩種方式的,還要通過隨機(jī)抽取產(chǎn)生,且備選供應(yīng)商和最終隨機(jī)抽取產(chǎn)生的供應(yīng)商至少要保證2∶1的比例。如果只產(chǎn)生三家供應(yīng)商參加投標(biāo),則要推選六家以上的供應(yīng)商參加抽簽。二是對抽取過程有具體要求,首先要隨機(jī)抽取,保證機(jī)會均等;其次,隨機(jī)抽取時要有監(jiān)督,為了提高采購效率和可操作性,這個監(jiān)督已經(jīng)簡化了,采購人單位派兩名以上工作人員見證隨機(jī)抽取的過程,做好記錄即可。
對這一條的理解,應(yīng)當(dāng)注意以下方面。
第一,通過87號令的修改,邀請招標(biāo)可能重新成為一種活躍的采購方式。18號令規(guī)定邀請招標(biāo)必須通過公開的資格預(yù)審程序和隨機(jī)方式產(chǎn)生投標(biāo)供應(yīng)商,使得邀請招標(biāo)比公開招標(biāo)的程序更為復(fù)雜、周期更為漫長,而采購人希望通過邀請招標(biāo)實現(xiàn)有限競爭的目的又無法達(dá)到,因而在以往的貨物服務(wù)招標(biāo)實踐中,邀請招標(biāo)方式幾乎沒什么人采用。可以預(yù)見,87號令正式實施后,邀請招標(biāo)方式將煥發(fā)新的活力,并在提高采購效率、保障項目實施效果、提高用戶滿意度等方面發(fā)揮更大的作用。
第二,87號令中邀請招標(biāo)投標(biāo)人的產(chǎn)生方式,實際上借鑒了《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財政部第74號令,以下簡稱74號令)的相關(guān)規(guī)定,但比74號令更進(jìn)了一步。74號令第十二條規(guī)定可由采購人和評審專家分別書面推薦,其中,采購人推薦供應(yīng)商的比例不得高于推薦供應(yīng)商總數(shù)的50%。87號令規(guī)定全部由采購人推薦。這主要是因為74號令出臺在前,87號令修訂在后,改革總是循序漸進(jìn)的。這項具體的改革與政府采購領(lǐng)域推進(jìn)放管服改革、注重政府采購制度實施效果、適度還權(quán)于采購人的總體改革脈絡(luò)是一脈相承的。
第三,該條體現(xiàn)了87號令注重“結(jié)果導(dǎo)向”,注重維護(hù)采購人的正當(dāng)訴求和合法權(quán)益,而不是一味地從防控廉政風(fēng)險的角度去約束、限制采購人。
第四,政府采購制度不是單純地為采購人服務(wù),更多地還要為國家利益、公共利益、社會利益服務(wù)。因此,既要考慮采購人的正當(dāng)權(quán)益,也要遵循政府采購的“三公一誠”原則以及招標(biāo)投標(biāo)關(guān)于競爭的天然要求。87號令規(guī)定,邀請招標(biāo)中,采購人可以推薦供應(yīng)商,但要按照2∶1以上的比例提供備選供應(yīng)商名單并隨機(jī)抽取。如果需要三家供應(yīng)商投標(biāo),采購人直接推薦三家的話,采購結(jié)果就幾乎完全被采購人控制了,邀請招標(biāo)就成了走程序,失去了意義。所以,還要兼顧公平性、公正性,因為政府采購目標(biāo)本身就是多元化的目標(biāo)。
第五,該條體現(xiàn)了“有權(quán)必有責(zé)”“權(quán)責(zé)對等”的理念。87號令賦予采購人選取、推薦供應(yīng)商的權(quán)利,但采購人推薦哪家供應(yīng)商要有合理的理由,所有被推薦的供應(yīng)商名單和推薦理由應(yīng)隨中標(biāo)結(jié)果同時公告,接受社會監(jiān)督。通過公告接受社會監(jiān)督,既能防止“權(quán)力任性”,又能降低監(jiān)管成本。
5.為什么不允許將廠家授權(quán)、承諾等作為資格要求?資格條件和評審因素應(yīng)如何設(shè)置?
徐舟:87號令第十七條規(guī)定,采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得將投標(biāo)人的規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素,也不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標(biāo)人實行差別待遇或歧視待遇。這一條實際上包括兩層含義。
第一層含義是采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得以投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素。該規(guī)定吸收了財政部、工信部《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》(財庫〔2011〕181號)中的相關(guān)內(nèi)容,即第三條“……政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇”。不過,87號令的規(guī)定稍有變化,表述更為明確。關(guān)于“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”,《條例》第二十條列舉了幾種情形,但在實踐中,大家有時還是難以判定。為了增強(qiáng)可操作性,87號令寫得非常清楚,即投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件,既不能作為招標(biāo)的資格要求,也不能作為評審因素。評審因素既包含評分因素,也包含實質(zhì)性要求。
需要注意的是,不得將供應(yīng)商規(guī)模條件作為資格條件和評審因素,并不意味著采購人、采購代理機(jī)構(gòu)就一概不能對供應(yīng)商提一些關(guān)于人員、盈利狀況等方面的要求并將其作為評審因素。比如,某個物業(yè)服務(wù)項目招標(biāo),招標(biāo)文件中對供應(yīng)商的項目團(tuán)隊提一些要求,包括對項目經(jīng)理的年齡、文化水平、職業(yè)經(jīng)歷、職業(yè)資格等要求,對項目服務(wù)團(tuán)隊的人數(shù)、專業(yè)、崗位設(shè)置等要求,供應(yīng)商近年來是否虧損等,這些與供應(yīng)商履約能力相關(guān)的一些要求,還是可以提的。但是,如果招標(biāo)文件要求投標(biāo)人單位從業(yè)人員不得少于多少人、近年來每年營業(yè)額或利潤額不得少于多少等等,這就違反了87號令的本條規(guī)定了。
第二層含義是指,不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標(biāo)人實行差別待遇或歧視待遇。87號令只強(qiáng)調(diào)這些不能作為資格要求,并沒有說不能作為評審因素。
制造廠家授權(quán)、承諾等,不同于企業(yè)的規(guī)模條件。限制企業(yè)的規(guī)模條件,與政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策以及我國放管服的改革背景是不相符的。當(dāng)前,國家要求“放開搞活”,很多資格管理方面的行政許可、行政審批都被取消了,這是放管服改革的大趨勢,所以,政府采購對于企業(yè)規(guī)模條件的評比要嚴(yán)格禁止。但廠家授權(quán)、承諾等是不一樣的,一些大型或者技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的設(shè)備采購項目,廠家授權(quán)、售后服務(wù)承諾等還是很有必要的。所以,87號令根據(jù)實際需要,對廠家授權(quán)、承諾等開了個口子。
關(guān)于廠家授權(quán)、承諾等,需要注意兩點。第一,這些內(nèi)容不能作為資格要求。對于87號令這一規(guī)定,實務(wù)操作部門有不少同志不理解,為什么要這樣規(guī)定?87號令作出這一規(guī)定,主要是出于以下考慮。一是保證市場交易規(guī)則的公平,防止采購項目的招標(biāo)結(jié)果被少數(shù)廠家控制。從以往的實踐來看,有些采購項目如果將廠家授權(quán)、承諾等設(shè)為資格條件,招投標(biāo)過程和結(jié)果就容易被廠家控制,廠家想讓誰投標(biāo)就讓誰投標(biāo),想讓誰中標(biāo)誰就會中標(biāo)。除非是那種市場上同類型產(chǎn)品廠家比較多、能真正形成品牌競爭的項目,比如中央空調(diào)采購,市場中有很多品牌,個別廠家控制不了。二是為投標(biāo)人減負(fù),防止政府采購價格虛高。代理商申請廠家的項目授權(quán)往往是需要付出資金、時間等成本的,這些成本反過來還會轉(zhuǎn)嫁到采購人身上。而采購項目的招標(biāo)結(jié)果一旦被少數(shù)廠家控制,價格虛高就在所難免。第二,這些內(nèi)容可以作為評分因素。前面說過,對于廠家授權(quán)、承諾等,有些大型設(shè)備等項目還是有必要的。因此,從維護(hù)采購人合法權(quán)益的角度考慮,87號令允許把廠家授權(quán)、承諾等因素列為評審因素。需要提醒的是,盡管87號令沒有進(jìn)一步細(xì)化表述,但是,從這一條的立法本意可以看出,廠家授權(quán)、承諾等因素也不能作為實質(zhì)性要求,可以列為評分項,但分值也不宜設(shè)置過高。否則,仍然可能構(gòu)成以不合理條件“對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”。
還有一個問題,為什么進(jìn)口貨物要除外?因為相對于本國貨物來說,采購人采購進(jìn)口貨物面臨的風(fēng)險更大。第一,投標(biāo)人提供的進(jìn)口產(chǎn)品是不是假冒偽劣產(chǎn)品,采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未必了解,鑒別的難度更大。第二,國外廠家提供售后服務(wù)不如國內(nèi)廠家那么方便。對于本國產(chǎn)品,如果供應(yīng)商違約了,采購人要維權(quán),哪怕就是打官司,在國內(nèi)也比較方便。而進(jìn)口產(chǎn)品想要維權(quán),要跨國追究違約責(zé)任,會非常麻煩。所以,從防范采購人風(fēng)險的角度考慮,87號令規(guī)定進(jìn)口貨物除外。也就是說,采購進(jìn)口貨物,既可以把廠家授權(quán)、承諾等作為資格條件,也可以將其作為實質(zhì)性要求或者評分因素。
6.第十八條關(guān)于招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供,如何理解掌握?
徐舟:對本條需要注意四點。
第一,關(guān)于招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供期限,本條規(guī)定不得少于五個工作日。這主要也是針對實踐中的問題,為了保證交易規(guī)則的公平。有些采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)時,不希望太多的投標(biāo)人參與競爭,發(fā)布招標(biāo)公告后,往往將招標(biāo)文件提供的期限設(shè)置得非常短。我甚至曾經(jīng)看到過個別項目招標(biāo)公告中規(guī)定,招標(biāo)文件的提供期限只有半天,過期不候。這樣一來,只有與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)聯(lián)系緊密的供應(yīng)商才會知道項目信息,并準(zhǔn)時拿到招標(biāo)文件。為杜絕這類情況,87號令明確規(guī)定,招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供期限至少不得少于五個工作日,五個工作日是最短期限。
第二,除了招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供期限外,87號令第十六條還規(guī)定了招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告期限,招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的發(fā)布期限是五個工作日。這兩個期限都是五個工作日,而且在實踐中這兩個期限往往是重合的,但從法律性質(zhì)上來說,二者是不一樣的,一個是公告的期限,就是固定的五個工作日,一個文件提供的期限,是不少于五個工作日。相應(yīng)的法律后果也不一樣,質(zhì)疑時效期間的計算方式不一樣。但是,法律設(shè)定這兩個期限的出發(fā)點是相同的,那就是在兼顧采購效率的前提下,盡可能維護(hù)所有潛在投標(biāo)人參與項目投標(biāo)機(jī)會的均等性,保證政府采購交易規(guī)則的公平。
第三,公開招標(biāo)的招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告可以合二為一。這樣規(guī)定,也是從實際情況出發(fā),提高采購效率。其中還暗含著另外一層意思,即公開招標(biāo)也可以進(jìn)行資格預(yù)審。
按照GPA的規(guī)定,公開招標(biāo)是所有潛在投標(biāo)人都可以參加投標(biāo)的一種采購方式,公開招標(biāo)不能進(jìn)行資格預(yù)審;凡是進(jìn)行資格預(yù)審的,都屬于選擇性招標(biāo)。GPA之所以這樣規(guī)定,是因為它是一個國際協(xié)定,其目的是促進(jìn)各參加方開放本國政府采購市場。資格預(yù)審有可能成為保護(hù)本國供應(yīng)商利益、對外國供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇的“擋箭牌”。而在我國,《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例規(guī)定公開招標(biāo)可以進(jìn)行資格預(yù)審,《政府采購法實施條例》第二十一條也規(guī)定政府采購項目可以進(jìn)行資格預(yù)審。
第四,需要注意的是,公開招標(biāo)的資格預(yù)審與邀請招標(biāo)的資格預(yù)審(以發(fā)布資格預(yù)審公告方式征集投標(biāo)人)有一個重大區(qū)別。即邀請招標(biāo)可以在資格預(yù)審公告中約定,資格預(yù)審后,如果合格供應(yīng)商數(shù)量較多,為了減少供應(yīng)商的投標(biāo)成本和采購方的評標(biāo)工作量,可以再隨機(jī)抽取一定數(shù)量的合格供應(yīng)商參加投標(biāo)。而公開招標(biāo)是不允許這樣做的。公開招標(biāo)對通過資格預(yù)審的所有供應(yīng)商,哪怕有幾十家上百家,甚至更多,也必須允許其全部參加投標(biāo),不得再進(jìn)行二次隨機(jī)抽選。至于對供應(yīng)商進(jìn)行打分、排名等等,當(dāng)然就更不允許了,資格審查只有合格與否的問題,沒有優(yōu)劣排序的問題。這是公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)在資格預(yù)審方面的一個主要區(qū)別,它體現(xiàn)了我國政府采購制度在某種程度上與GPA的主動對接——公開招標(biāo)本來就應(yīng)是所有潛在投標(biāo)人都可以參加投標(biāo)的一種采購方式。
轉(zhuǎn)載 中國政府采購報